INDICE
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INTRODUCCIÓN
CAPITULO I.
1. LA DIFERENCIA ENTRE INDICIO Y PRESUNCIÓN DENTRO DE LA PRUEBA
1.1. Concepto de Indicio y Presunción 1-2
1.2. Deferencia entre indicio y presunción 2-13
1.3. La prueba indiciaria 13-15
1.4. Naturaleza Jurídica 15-16
1.5. Hipótesis de Indicio y Presunción 16-19
1.6. Metodología 19-22
1.7. Procedimiento 22
1.8. Recursos 22
CAPITULO II
ORESUNCIONES, FICCIONES E INDICIOS
1. Concepto de Ficciones 22-31
2. Concepto de Prueba 31-32
3. Naturaleza Jurídica de Prueba 32-33
3.1. Principio de Taxatividad de los medios de Prueba 33-34
3.2. Desarrollo histórico de los medios de prueba 34-40
CAPITULO III
CARGA DE LA PRUEBA Y PRESUNCIONES
1. Antecedentes históricos 41-43
1.2. Naturaleza jurídica Juris tantum 43-54
1.3. Facti, la Prueba Prima Facie 54-56
1.4. Concepto de Juicio 56
1.5. Naturaleza Jurídica de la Regla de Juicio 56-58
1.6. Invalidez de las Asunciones unilaterales de la carga de la Prueba 58-60
CAPITULO IV
CLASIFICACION DE LOS INDICIOS
1. Clasificación de los Indicios 61-63
1.1. División de los Indicios respecto de su valor, 63-64
Indicio Necesario y Contingente
CAPITULO V
INDICIOS DERIVADOS DEL COMPORTAMIENTO ACTIVO
1. Indicios derivados del comportamiento activo 65
1.1. Clandestinidad 65-68
CAPITULO VI
CONCLUSIONES 69-71
RECOMENDACIONES 72-73
BIBLIOGRAFÍA 74
INTRODUCCION
He preparado el presente trabajo como un aporte científico con el cual pretendo coadyuvar al enriquecimiento de la disciplina Jurídica, concretamente en lo que respecta a la confusión que se da cuando se usan los términos INDICIOS Y PRESUNCIONES. El método de la investigación fue eminentemente teórico ya que el uso de los indicios y presunciones dentro de la prueba se dan exclusivamente a la hora de hacer uso de la prueba dentro del proceso.
La investigación efectuada se baso única y exclusivamente debido a la confusión que se da al usar los dos términos.
En cada uno de los capítulos voy describiendo exactamente todo lo relacionado a la diferencia que existe entre los términos INDICIOS Y PRESUNCIONES, motivo por el cual he titulado el presente trabajo LA DIFERENCIA ENTRE INDICIOS Y PRESUNCIONES DENTRO DE LA PRUEBA. El primer hecho que debemos notar, al iniciar un estudio sobre la teoría de la prueba indiciaria, es la confusión de ideas, la profunda anarquía de opiniones existentes. En el presente trabajo trate de hacer las consultas técnicas y científicas necesarias para el buen desarrollo de un trabajo muy profesional con el fin de colaborar con los intereses técnicos de los estudiosos del derecho en las aulas universitarias de nuestro país. Espero que mi trabajo sea bien recibido por todos los que estudian la Ciencia del Derecho, ya que lleva consigo el esfuerzo tesonero de un Abogado que se trata de superar en el área penal, con el fin de coadyuvar en el desarrollo y el buen uso de las pruebas en el Derecho Procesal Penal y la justa aplicación de la ley en nuestro país. La aplicación de nuestra ley penal ha sido un dolor de cabeza en Guatemala, ya que uno de los pilares sobre los que descansa la misma son las pruebas, ya que sin este elemento fundamental el proceso penal no tendría razón de ser, la prueba es la columna vertebral dentro del proceso penal y es por ello que siendo los INDICIOS Y LAS PRESUNCIONES una parte de la prueba, me he dedicado a tratar de diferenciar cual es el punto oscuro entre una y otra, haciendo un esfuerzo por interpretar de varias formas sus conceptos, con el fin de dejar claro que cada una de estas tiene su propio lugar dentro del derecho penal. Como ya dije el desarrollo del presente trabajo es una inquietud personal, por supuesto que con la ayuda de libros de autores conocidos que siempre se han dedicado a plasmar sus estudios en hojas que quedan escritas para que posteriormente sean interpretadas por los interesados en el estudio del Derecho.
CAPITULO PRIMERO
1. LA DIFERENCIA ENTRE INDICIO Y PRESUNCIÓN DENTRO DE LA PRUEBA
1.1. Concepto de INDICIO Y PRESUNCION
INDICIOS: La palabra INDICIO: Acción o señal que da a conocer lo oculto. Conjetura derivada de las circunstancias de un hecho. Sospecha que algo conocido permite sobre aquello otro hasta entonces dudoso o desconocido. RATRO, VESTIGIO, HUELLA. El termino indicio se ha equiparado al de circunstancia y presunción. El primero se refiere más bien a la cosa que sirve de signo. El segundo al hecho en que se basa la inferencia.
PRESUNCION: La palabra presunción indica: Conjetura, Suposición, Indicio, señal, sospecha, decisión legal, excepto contraria prueba, inferencia de la ley que no cabe desvirtuar, vanagloria, alarde, jactancia, fanfarronería. La palabra presunción se compone de la preposición prae y el verbo sunco, que significan tomar anticipadamente, porque por las presunciones se forma o deduce un juicio u opinión de las cosas y de los hechos, antes que estos se nos demuestren o aparezcan por si mismos. Definiendo y diferenciando. La presunción es el resultado del proceso lógico que consiste en pasar de un hecho conocido a otro desconocido; INDICIO, es el hecho conocido de que se parte para establecer la PRESUNCION. Clases : Hay dos especies de presunción: La determinada por la ley, que se llama presunción legal o de derecho y la otra que forma el juez, por las circunstancias, antecedentes, concomitantes o subsiguientes al hecho principal que se examina, y se llama presunción del hombre. La Primera es de dos clases. Pues o tiene tanta fuerza que contra ella no se admite prueba, y entonces se llama presunción JURIS ET DE JURE de derecho y por derecho o solo se considera cierta mientras no se pruebe lo contrario y en tal caso se llama presunción JURIS TANTUM, solo de derecho.
1.2. DIFERENCIA ENTRE INDICIO Y PRESUNCION
Punto oscuro de la Doctrina Procesal es el de distinguir entre la presunción y el indicio, al grado de que no solo los tratadistas del Derecho Procesal confunden ambas figuras, sino, acaso lo mas grave, es que dicha perturbación haya descendido al plano de la positividad, dado que muchos códigos procesales y aun la jurisprudencia de no pocos países también las confunden.
a) Opinión de Mittermaier: Este autor explica que la prueba artificial se establece por medio de las consecuencias que sucesivamente se deducen de los hechos: los indicios o las presunciones son los medios de hacerla funcionar. Un indicio es un hecho que esta en relación tan intima con otro hecho, que un juez llega del uno al otro medio de una conclusión muy natural. Por eso son menester en la causa dos hechos: el uno comprobado, el otro no manifiesto aun y que se trata de demostrar racionando del hecho conocido al desconocido. Aplicado el indicio al proceso criminal, es el hecho o circunstancia accesoria que se refiere el crimen principal, y que por lo mismo da motivo para concluir, ya que se ha cometido el crimen, ya que ha tomado parte en el un individuo determinado, ya, por fin, que existe un crimen y que ha sido de tal o cual modo consumado. En una palabra, los indicios versan sobre el hecho, o sobre su agente criminal, o sobre la manera con que se realizo. Atendida su naturaleza, y según su nombre mismo lo expresa (índex), el indicio es, por decirlo así, el dedo que señala un objeto, contiene en si mismo un hecho diferente, si es asilado, pero que al momento adquiera gran importancia cuando el juez ve que tiene conexión con otro. Este a su vez,
así descubierto, llama durante el curso de la información la atención de la justicia sobre el individuo, que, sin la coincidencia, pasaría desapercibido, o también en el momento de la sentencia definitiva es pesado en la balanza de la razón y contribuye a afirmar poderosamente las probabilidades de la acriminación. En tales momentos el juez tiene por guía las Leyes naturales manifestadas y garantizadas por la experiencia y el bien sentido.
b) Opinión de Bonier: Sintéticamente, puntualiza que en lo criminal las presunciones que se llaman más propiamente indicios tienen suma importancia. Cometiéndose los delitos frecuentemente sin testigos, es necesario atenderse a las pruebas circunstanciales por inferiores que sean a las pruebas directas.
c) Opinión de Framarino. Este nos dice que tanto al analizar el concepto genérico de la prueba indirecta y al determinar las bases fundamentales para clasificarla, como el exponer en particular la primera especie de pruebas indirectas, que es la presunción, hemos aclarado en gran parte el concepto correspondiente a la segunda especie de pruebas indirectas, que es el indicio.
Por todo lo que hemos estudiado, podemos decir que toda prueba indirecta, sea presunción o indicio, presenta la forma lógica del raciocinio, pero mientras el raciocinio de la presunción va de lo conocido a lo desconocido, con el auxilio del principio de identidad, el raciocinio del indicio, por el contrario, va de lo conocido a lo desconocido, a la luz del principio de causalidad.
El indicio es pues, una de las dos especies de la prueba indirecta, ya que otra esta constituida por la presunción.
El primer hecho que debemos anotar, al iniciar un estudio sobre la teoría de la prueba indiciaria, es la confusión de ideas, la profunda anarquía de opiniones existente entre los autores que han escrito sobre la materia. La terminología por ello usada es vaga, personal, flotante. ¿Que se entiende por indicio, por presunción, por sospecha? Sobre esto, no siempre se acuerdan los tratadistas. Otro tanto ocurre cuando se trata de determinar la índole de la operación mental que se efectúa en el caso de que se trata, a cuyo respecto se incluye la idea de que ella consiste en una inducción. Se habla ya de inducción, ya de deducción, al referirse al proceso lógico indiciario. Por ultimo, igualmente divergencia y falta de precisión en las opiniones, encontramos en lo que se refiere a la importante y delicada cuestión de saber cual es el fundamento racional de la prueba indiciaria, cuando se trata de certeza adquirida mediante concurso de indicios, así como también sobre el interesante punto relativo a las condiciones que deben reunirse, para llegar a la certeza, al usar este medio de prueba.
Acabamos de ver que cuando la premisa mayor de la diferencia no es una de esas leyes generales, constantes, que no admiten excepción como por ejemplo: El hombre es mortal, no resucitan los muertos, nadie edifica en la tierra en la forma que el hombre, el termino máximo de la gestación humana es de trescientos días, el embarazo prueba la cohabitación, la conclusión es solo probable en mayor o menor grado, verosímil o inverosímil. Ahora bien, en la prueba llamada por concurso de indicios, que resulta de la utilización y combinación de varios indicios no necesarios, de varias inferencias de carácter analógico, ¿Cómo es posible, que con varias conclusiones solo probables, llegarse a la certeza, a la convicción profunda sobre la realidad de la existencia de un hecho. La teoría de los indicios se reduce a la teoría de las probabilidades. Conforme el hecho que el indicio marca reúne más probabilidades en pro y menos en contra así esta de afirmar más o menos ciertamente. La prueba por indicios resulta del concurso de varios hechos que demuestran la existencia de un tercero, que es el que se pretende averiguar. Nótese que la concurrencia de varios indicios en una misma dirección, partiendo de puntos deferentes, aumenta las probabilidades de cada uno de ellos, constituyendo una verdadera resultante.
Digamos en otra parte que la teoría de los indicios venia a resolverse en el calculo de las probabilidades y aquí vuelve a confirmarse aquel aserto, todo indicio produce mayor convicción según que excluye mayor numero de diferentes explicaciones del hecho. En el concurso las probabilidades en pro de sumar por ser homogéneas, pues que todas conducen al mismo resultado, en tanto que las en contra, como heterogéneas, pues que conducen a hechos diferentes, no pueden sumarse. De aquí que cada nuevo indicio que concurre aumente por externo el grado de certeza pudiendo ser tanto el número que, sino a la evidencia, se llegue a una convicción tal, que permita obrar sin temor de engaño. Ej. Se t rata de averiguar quien cometió un asesinato. Pedro durmió la noche del crimen en la misma habitación en que Juan amaneció asesinado. Primer indicio, fundado en la relación del lugar y tiempo. Claro es que solo por haber dormido en ella no se sigue absolutamente que el le matara. Pudo cometerse el delito después de su salida. Contando esta como probabilidad en contrario resultan una en pro y una en contra. Segundo, Juan tiene una herida reciente en el pulgar de la mano derecha, pudo hacérsela al cortar un palo y también al herir a Pedro. Ya son dos las probabilidades que no resultan de que Juan fuese el asesino, mientras que solo tenemos una de que no durmiera en la habitación y otra de cortarse la mano al verificar cualquier acto que no fuese el de herir a Juan. Tercero: Se encuentra a Pedro el anillo que Juan llevaba en la mano. Pudo apoderarse de el, al asesinarle y también habérselo dado a la victima. Aquella probabilidad conduce al crimen y sumando con las anteriores da el numero tres,
Quedando aislado por heterogénea la probabilidad contraria. Cuarto indicio: se notan manchas de sangre en la camisa de Pedro. El supone que fueron producidas por la sangre de la herida que tenia en la mano y, que las lavo por no tener proporción de mudar camisa. El juez cree que las manchas proceden de la sangre de Juan, a quien asesino Pedro, y que las lavo para ocultar su crimen. Sumada esta probabilidad da el número de cuatro, y queda otra aislada en contra. Quinto indicio: Juan debió tratar de defenderse. Entre sus manos se encuentro un pedazo de tela de algodón blanco, sin duda arrancado al agresor. La camisa de Pedro se halla rota, y aunque no coincide el pedazo con la rotura, talvez porque habiéndose percatado este de aquella circunstancia, procuro borrar la huella del crimen, son de la misma tela, se hallan en el mismo estado de uso y deben suponerse parte de un mismo todo, acusando que Pedro cometió el delito. Pero, como por inverosímil que parezca, no es imposible que la camisa de Pedro estuviera rota, y que la del asesino de Juan fuese de la misma clase de tela y estuviese en el mismo estado que la de Pedro, no puede considerarse sino como una probabilidad, mayor o menor, en frente de otra probabilidad, por tenue que sea, el que fuese el autor del asesinato; sin embargo, sumada con las anteriores da el respetable numero de cinco, que, con la enemistad que abrigaba contra Juan, constituyen seis hechos diferentes, que por indiferentes vías vienen a indicar que Pedro mato a Juan. Cada una de estas probabilidades está, además, respecto de su contraria, en la relación de diez a uno o mucho mas, como la del indicio quinto, luego la suma es de sesenta contra una.
¿Por qué no sumar también se dirá las probabilidades contrarias? Ya lo hemos dicho; porque se refieren a hechos diferentes, sin conexión alguna entre si, ¿No seria posible darles carácter homogéneo, cierta unidad, reducirlos a un común denominador, por así decirlo y sumarlos también? Tal es a veces la obra misteriosa de la casualidad! Si esos hechos aislados, en que se fundan las probabilidades contrarias, subsistieran, si fuesen ciertos, puestos frente a los que nacen de los indicios acriminativos, los destruirían, por aquello de cantidades iguales con signos contrarios dar cero por resultado.
Prescindiremos de algunas incongruencias e inverosimilitudes que presenta el caso artificial ya ideado, para ilustrar sus ideas sobre el fundamento racional de la prueba indiciaria, tales como las de suponer que habiendo enemistad entre Juan y Pedro pudieran dormir juntos en una misma habitación. No le reprocharemos tampoco como una grave falta, la inadvertencia en que incurre al computar, por un solo indicio, el cuarto, cuando en realidad son dos; existencia de manchas de sangre y lavado de las mismas. Pero no debemos pasar en silencio una observancia relativa a la manera de valorar las probabilidades de pro y en contra. Comienza por asignarles el mismo valor, igual a la unidad, menos en el quinto indicio, en que, según el, el valor de la probabilidad en pro, excede al de la contraria, y concluye, sin dar razón de sus afirmaciones, por sostener que las probabilidades en pro están, respecto de sus contrarias en relación de diez a uno o mucho mas, como la del indicio quinto.
Fácil es comprender que el valor de las probabilidades en pro y en contra, en cada uno de los indicios del ejemplo, tiene que variar en razón de las circunstancias especiales de cada caso. Tratándose del segundo indicio Pedro tiene una herida en la mano derecha, que por la posición, forma, estado, etc. Parece haber sido producida al cometer el crimen, el inculpado será obligado a explicar la procedencia de dicha herida. Como se comprende, las soluciones en tal caso podrán ser diversas. Si Pedro explica y prueba satisfactoriamente la procedencia de la herida, el indicio desaparece; si explica y prueba solo imperfectamente (un solo testigo), si explica sin poder probar, si se contradice, si se niega a dar explicación, si la da pero se comprueba la falsedad de ella, son situaciones distintas que pueden ir creciendo hasta producir una desigualdad muy grande entre el valor de la probabilidad en pro el valor de la contraria.
En cuanto al acrecentamiento de valor de las probabilidades a favor, que aparecen en el ultimo párrafo de López Moreno multiplicadas por diez sin que medie una explicación que de razón del aumento, diremos que, abstracción hechas de los valores numéricos a que recurre el autor y que son completamente arbitrarios, el aumento de valor existe, sin embargo, debiéndose a una circunstancia, que después haremos valer y justificaremos plenamente: la intervención del principio de confirmación.
Como se ve, el ejemplo presentado por López Moreno para ilustrar su teoría sobre el fundamento racional de la prueba indiciaria, revela la impresión y confusión de las ideas del autor sobre el particular; confusión e impresión – dicho sea en su descargo -, general en todos los tratadistas que exponen este importante punto. La identificación que hace López Moreno entre los indicios y las probabilidades, computando cada indicio como una probabilidad en pro y en contra, tan impropia que vuelve poco menos que imposible comprender por que deben sumarse las primeras y las otras no; la falta de razones que hagan ver por que la concurrencia de varios indicios aumenta las probabilidades de cada uno de ellos con una nueva probabilidad, la cual resultaría de la unión de todas las otras, según afirma y cree erróneamente el distinguido autor; todas estas y otras apreciaciones del mismo, demuestran plenamente la confusión e imprecisión de ideas que le hemos atribuido y justifican el intento, que pondremos en obra acto continuo, de ensayar la exposición de una teoría propia, mas satisfactoria que las que corren acerca del fundamento nacional de la prueba indiciaria.
Para ello, supongamos el caso presentado como ejemplo por López Moreno y otro análogo. Se trata de un conjunto de hechos circunstanciales entre los cuales existe un acuerdo perfecto; hechos susceptibles de servir de base a inferencias indiciarias convergentes, es decir, que llevan todas a una misma conclusión, designando a u sujeto determinado como un autor del delito cometido. ¿Qué causas podrían explicar la existencia de este sistema de indicios concordantes e inferencias indiciarias convergentes: Es evidente que tres causas y solo tres podrían explicar racionalmente la existencia de las sistema; y estas tres causas son: 1.- La realidad del hecho señalado por los indicios; 2.- La Falsificación de la prueba, es decir, la producción y combinación intencionadas de un sistema de indicios efectuada por el culpable, para desviar a la justicia, o por un inocente, que teme pasar por inculpado, que quiere dar una broma, ejercer una venganza, etc.; 3.- La reunión y combinación de circunstancias coincidentes que simulan otros tantos indicios reveladores de un hecho no sucedido, reunión y combinación realizadas por efecto del azar o la casualidad.
Ahora bien, se comprende sin esfuerzo que, en la medida en que se elimine la probabilidad de acción de las dos ultimas causas, la de la primera se hace cada vez mas probable, y que, si mediante una serie de operaciones criticas y de verificaciones o comprobaciones, llega a excluirse, por completo o en una muy grande medida las dos ultimas hipótesis, la falsificación de indicios y el azar, quedara solo en pie la primera, la realidad del hecho indicado por el sistema de indicios, como la única explicación verdadera y racional de la existencia del referido sistema.
De lo dicho se desprende que el fundamento racional de la prueba indiciaria viene a ser, en el fondo, el principio de razón, y que están en lo cierto los autores en el hecho de afirmar que la prueba por concurso de indicios se reduce, en ultimo análisis a un balance de probabilidades susceptible de provocar en el espíritu una certeza moral muy grande, que no alcanza, sin embargo a la certeza pura y simple, dado que nunca se halla rigurosamente eliminada la hipótesis del azar, pudiendo solo afirmarse que la presencia de este se vuelve cada vez mas improbable a medida que aumenta el numero de los indicios y, sobre todo, el valor de los mismos-
d) OPINION DE DELLEPIANE:- dice:- “¿Qué es un indicio? Es todo rastro, vestigio, huella, circunstancia, y, en general, por vía de inferencia, al conocido. ¿Cómo es que, mediante un hecho comprobado, podemos llegar a conocer otro que ignoramos y que ni ha sido percibido por nosotros, ni ha caído bajo la percepción de un testigo que no lo cuenta, ni ha sido consignado en documento escrito alguno, ni nos ha sido revelado por su autor? Merced a una operación de la mente, como acabamos de adelantarlo; merced a una inferencia, que, para conseguir tal fin, se apoya en las relaciones necesarias derivadas de la naturaleza de las cosas.
En efecto, las cosas, los seres y hechos que nos circundan, como nadie ignora, hallándose vinculados entre si por relaciones diversas, de semejanza o diferencia, de casualidad o simple sucesión, de coexistencia, de finalidad y, cuando se trata de hechos únicos, al menos por las relaciones de lugar y de tiempo.
Todas las relaciones constituyen infinidad de leyes, que, para el objeto de que tratamos, son utilizadas en calidad de premisa mayor de un silogismo, cuyo termino medio es el indicio o hecho conocido y cuya conclusión será el hecho desconocido, o sea el indicado, como también se le designa, aludiendo al indicio o hecho indicador.
El hallazgo de edificios arruinados es indicio evidente de la existencia y acción del hombre; y esta afirmación, que reviste carácter de absoluta certeza, descansa en una deducción rigurosa que puede ponerse en forma de un silogismo cuya mayor es esta Ley natural que ninguno osaría poner en duda: nadie edifica en la tierra en la forma que el hombre. ¿Fueron habitados los edificios en cuestión? A menos de poseer otros indicios susceptibles de llevarnos a una conclusión afirmativa o negativa, no podríamos aseverar al respecto nada categórico, pues no es Ley general y constante que el hombre necesariamente habite todos los edificios que construye.
Se ve, por ejemplo propuesto, que hay indicios o hechos indicadores que estaríamos autorizados a llamar seguros, infalibles, en cuanto llevan a conclusiones ciertas, indubitables, en tanto que otros solo llevan a conclusiones mas o menos probables, según el caso pudiendo por tal razón aplicarse a estos últimos el calificativo de dudosos o probables. Tratándose de los primeros, la relación que une el hecho indicador o indicio, con el indicado o desconocido, constituye una Ley constante, general, inflexible; tratándose de los segundos, dicha relación esta constituida por una Ley de carácter relativo, contingente, que sufre excepciones.
¿Cuál es la naturaleza de la operación mental que ha intervenido en los ejemplos presentados? ¿Tratase de una inducción, como lo sostiene insistentemente López Moreno en su obra citada, o de una deducción pura, como otros autores la afirman? Ninguna de estas opiniones es en un todo exacta y ambas contienen, sin embargo, algo de verdad. Al decir López Moreno que el procedimiento empleado en la prueba indiciaria es la inducción, olvida el distinguido tratadista que esta concluye de lo particular a lo general, que va del caso o casos a la Ley. Ahora bien, en la inferencia indiciaria se va de la Ley o de las Leyes al caso: el camino seguido es precisamente el inverso de la inducción. Se trata entonces de una deducción, dado que esta concluye de la Ley al caso, de lo general o lo particular. Pero no seria tampoco exacto decir que la inferencia indiciaria es siempre una deducción rigurosa. En la mayor parte de los casos ella es solo una inferencia analógica, puesto que consiste en una deducción apoyada en una inferencia inductiva previa.
En efecto, en la inferencia, la Ley que le sirve de fundamento, que constituye la premisa mayor del silogismo correspondiente, no es siempre una Ley científicamente comprobada y de un carácter necesario sino que es una Ley empírica, una generalización suministrada por la experiencia, un principio de sentido común cuyo carácter es contingente. Que el autor de un crimen se fuga o se oculta después de cometerlo, y recíprocamente, que todo el que se fuga o se oculta es porque ha cometido un delito, no son verdades generales y constantes. Entretanto, de aquí se saca una generalización: el que se fuga o se oculta es criminal, y esta generalización sirve de premisa para establecer que un sujeto determinado es autor de un delito.
No hay aquí, entonces, una deducción rigurosa, sino lo que los lógicos llaman un raciocinio por analogía o una inferencia analógica. Así, dos hombres tienen un mismo vicio, la embriaguez, un mismo carácter violento, impulsivo, o bien ha realizado actos parecidos: fugar, ocultarse, alterar la verdad. Uno de ellos ha sido el autor de un crimen; inferimos que el segundo es también autor de otro delito. Analizando el procedimiento mental que interviene en estos casos, hallamos que el consiste en una deducción apoyada en una inferencia inductiva previa, ni mas ni menos que cuando se trata del argumento comúnmente conocido con el nombre del “ejemplo”; mírate en el espejo de fulano, si persistes en jugar. El raciocinio implícito es este: los jugadores generalmente se arruinan (inferencia inductiva); es así que tu juegas, luego te arruinaras (conferencia analógica).
Toda incertidumbre inherente a la Ley empírica y contingente que sirve de premisa a la inferencia analógica, afecta, necesariamente, a la conclusión que se saca. La conclusión esta viciada de incertidumbre, de duda, es solo probable. ¿En que grado? Ello depende de las circunstancias especiales de cada caso. Solo cuando la premisa mayor es una Ley que no admite excepción, la inferencia revestirá el carácter de deducción rigurosa; pero ello, como hemos dicho solo ocurre en ciertos casos. Así, por ejemplo, cuando tomamos como premisa mayor de una inferencia el principio de que el que posee objetos robados es quien los sustrajo, y de aquí concluimos la culpabilidad, en un robo, de una persona determinada que posee objetos robados, la conclusión no es legitima; por ser demasiado absoluta, en cuanto la posesión pudo tener una casa licita, compra, donación, etc. ¿Podríamos llegar a una conclusión cierta, limitando el alcance de la proposición, diciendo, por ejemplo, que la posesión de objetos robados es indicio de culpabilidad, siempre que el poseedor no justifique una posesión legitima? Evidentemente no, pues la proporción seria todavía demasiado extensa. No todo lo que es cierto y legítimo puede ser probado: un inocente estaría a veces imposibilitado de probar el hecho que informe o destruya el indicio que lo perjudica. Ocurre a veces que la posesión es vergonzante o delictuosa por otro concepto: se trata, por ejemplo, de un regalo hecho a una mujer casada por un amante, y esta razón es suficiente para que el poseedor no de explicación alguna o no la de satisfactoria; sin contar con que, a veces, se calla, o por temor, o por no comprometer a un tercero, que no siempre tampoco es culpable.
Si la inferencia indiciaria fuera una verdadera inducción, según lo pretende el autor, seria siempre cierta, como lo es toda inducción. Entretanto, la inferencia indiciaria solo es cierta por excepción, cuando se apoya en una Ley general y constante, o sea, cuando deja de ser una inferencia analógica para convertirse en una deducción rigurosa. Y, decimos que toda inducción opera sobre casos absolutamente identificas entre si, para lo cual comienza por eliminar merced a la abstracción o a la experimentación, todos aquellos elementos que en realidad objetiva, diversifican unos casos de otros, e impiden, con su influjo, que pueda darse y percibirse la Ley que rige todos los casos de la misma especie. Ahora bien, en la inferencia indiciaria de orden analógico rara vez el caso que hace el objeto la inferencia indiciaria es perfectamente idéntico al caso, o, mejor dicho, a los casos abstractos o a la Ley que le sirve de fundamento; de cuya diferencia resulta en la conclusión en la inferencia indiciaria, es susceptible de recorrer toda la escala de la creencia, desde la duda, por una parte, hasta la certeza, positiva o negativa, por la otra, lo que ha dado motivo a que los indicios se distingan en dudosos, Leyes, medianos y graves, que algunos llaman también vehementes o necesarios.
1.3. La prueba indiciaria
La prueba artificial se establece por medio de las consecuencias que sucesivamente se deducen de los hechos, los indicios o las presunciones son los medios de hacerla funcionar. Un indicio es un hecho que esta en relación tan intima con otro hecho, que un juez llega del uno al otro medio de una conclusión muy natural. Por eso son menester en la causa dos hechos; el uno comprobado, el otro no manifiesto aun y que se trata de demostrar racionando del hecho conocido al desconocido. Aplicado el incidio al proceso criminal, es el hecho o circunstancia accesoria que se refiere al crimen principal, y que por lo mismo da motivo para concluir, ya que se ha cometido el crimen, ya que ha tomado parte en el un individuo determinado, ya, por fin, que existe un crimen y que ha sido de tal o cual modo consumado. En una palabra, los indicios versan sobre el hecho, o sobre su agente criminal, o sobre la manera con que se realizo. Atendida su naturaleza, y según su nombre mismo lo expresa, el indicio es, por serlo asi, el dedo que señala un objeto, contiene en si mismo un hecho diferente, si es aislado, pero que al momento adquiera gran importancia cuando el juez ve que tiene conexión con otro. Este a su vez, asi descubierto, llama durante el curso de la afirmación la atención de la justicia sobre el individuo, que sin la colaboración pasaría desapercibido, o también en el momento de la sentencia definitiva es pesado en la balanza de la razón y contribuye a afirmar poderosamente las probabilidades de la acriminación. En tales momentos el juez tiene por guía las leyes naturales manifestadas y garantizadas por la experiencia y buen sentido. Sintéticamente en lo criminal, las presunciones que se llaman mas propiamente indicios tienen suma importancia. Cometiéndose los delitos frecuentemente sin testigos, es necesario atenderse a las pruebas circunstanciales por inferiores que sean a las pruebas directas. Al analizar el concepto genérico de la prueba indirecta y al determinar las bases fundamentales para clasificarla, como el exponer en particular la primera especie de pruebas indirectas, que es la presunción, hemos aclarado en gran parte el concepto correspondiente a la segunda especie de pruebas indirectas, que es el indicio.
Por lo tanto podemos decir que toda prueba indirecta, sea presunción o indicio, presenta la forma lógica del raciocinio; pero mientras el raciocinio de la presunción va de lo conocido a lo desconocido, con el auxilio del principio de identidad, el raciocinio del indicio, por el contrario, va de lo conocido a lo desconocido, a la luz del principio de causalidad.
El indicio es, pues, una de las dos especies de la prueba indirecta, ya que otra esta constituida por la presunción.
El primer hecho que demos anotar, al iniciar un estudio sobre la teoría de la prueba indiciaria, es la confusión de ideas, la profunda anarquía de opiniones existente entre los autores que han escrito sobre la materia. La terminología por ello usada, es vaga, personal, flotante. ¿Qué se entiende por indicio, por presunción, por sospecha? Sobre esto, no siempre se acuerdan los tratadistas. Otro tanto ocurre cuando se trata de determinar la índole de la operación mental que se efectúa en el caso de que se trata, a cuyo respecto reiteradamente se incluye la idea de que ella consiste en una inducción. Por ultimo igualmente divergencia y falta de precisión en las opiniones, encontramos en lo que se refiere a la importante y delicada cuestión de saber cual es el fundamento racional de la prueba indiciaria, cuando se trata de certeza adquirida mediante concurso de indicios, asi como también sobre el interesante punto relativo a las condiciones que deben reunirse, para llegar a la certeza, al usar este medio de prueba.
Cuando la premisa mayor de la inferencia no es una de esas leyes generales, constantes, que no admiten excepción como el hombre es mortal, no resucitan los muertos, nadie edifica en la tierra en la forma que el hombre. El termino máximo de la gestación humana es de trescientos días, el embarazo prueba la cohabitación, la conclusión es solo probable en mayor o menor grado.
1.4. Naturaleza Jurídica
¿Que es un indicio? Es todo rastro, vestigio, huella, circunstancia, y, en general, por vía de inferencia, al conocido. ¿Cómo es que, mediante un hecho comprobado, podemos llegar a conocer otro que ignoramos y que ni ha sido percibido por nosotros, ni ha caído bajo la percepción de un testigo que nos lo cuenta, ni ha sido consignado en documento escrito alguno, ni nos ha sido revelado por su autor? Merced a una inferencia, que, para conseguir tal fin, se apoya en las relaciones necesarias derivadas de la naturaleza de las cosas.
En efecto, las cosas, los seres y hechos que nos circulan, como nadie ignora, hallándose vinculados entre si por relaciones diversas, de semejanza o diferencia, de causalidad o simple sucesión, de coexistencia, de finalidad y, cuando se trata de hechos únicos, al menos por las relaciones de lugar y de tiempo.
Todas las relaciones constituyen infinidad de leyes, que, para el objeto de que tratamos, son utilizadas en calidad de premisa mayor de un silogismo, cuyo termino medio es el indicio o hecho conocido y cuya conclusión será el hecho desconocido, o sea el indicado, como también se le designa, aludiendo al indicio o hecho indicador.
El hallazgo de edificios arruinados es indicio evidente de la existencia y acción del hombre; y esta afirmación que reviste carácter de absoluta certeza, descansa en una deducción rigurosa que puede ponerse en forma de un silogismo cuya mayor es esta Ley natural que ninguno osaría poner en duda, nadie edifica en la tierra en la forma que el hombre. A menos de poseer otros indicios susceptibles de llevarnos a una conclusión afirmativa o negativa, no podríamos aseverar al respecto nada categórico, pues no es Ley general y constante que el hombre necesariamente habite todos los edificios que construye.
¿Cuál es la naturaleza de la operación mental que ha intervenido en los ejemplos presentados? Tratase de una inducción como lo sostiene insistentemente López Morenos en su obra citada, o de una deducción pura, como otros autores lo afirman. Ninguna de estas opiniones es en un todo exacta y ambas contiene, sin embargo, algo de verdad. Al decir que el procedimiento empleado en la prueba indiciaria es la inducción, olvida el distinguido tratadista que esta concluye de lo particular a lo general, que va del caso o casos a la Ley. Ahora bien, en la inferencia indiciaria se va de la Ley o de las Leyes al caso, el camino seguido es precisamente el inverso de la inducción. Se trata entonces de una deducción, dado que esta concluye de la ley al caso, de lo general a lo particular. Pero no seria tampoco exacto decir que la inferencia indiciaria es siempre una deducción rigurosa. En la mayor parte de los casos ella es solo una inferencia analógica, puesto que consiste en una deducción apoyada en una inferencia inductiva previa. En efecto, en la inferencia indiciara, la ley que le sirve de fundamento que constituye la premisa mayor del silogismo correspondiente, no es siempre una ley científicamente comprobada y de un carácter necesario sino que es una ley empírica, una generalización suministrada por la experiencia, un principio de sentido común cuyo carácter es contingente. Que el autor de un crimen se fuga o se oculta después de cometerlo, y recíprocamente que todo el que se fuga o se oculta es porque ha cometido un delito, no son verdades generales y constantes. Entre tanto, de aquí se saca una generalización, el que se fuga o se oculta es criminal, y esta generalización sirve de premisa para establecer que un sujeto determinado es autor de un delito.
1.5. Hipótesis de Indicio y Presunción
El hecho indiciario a primera vista parece ilógico que se pueda hacer una distinción entre el hecho indiciario y el indicio, pues nunca el primero ha figurado como medio probatorio. Ello es asi, pero los dos términos son lógicamente distintos por lo que es necesario fijar su diferencia y establecer de modo claro en que consiste esta. La diferencia existe en primer termino, del significado de la palabra prueba. Esta puede consistir en los hechos materiales objetivos no realizados legalmente en el proceso. Estos elementos materiales no comprobados, y que aparecen cuando se quiere averiguar alguna cosa, es lo que llamamos hechos indiciarios.
Cuando parece que se ha ejecutado un delito, se ven rastros, huellas, señales, vestigios, objetos, etc. De orden material constante, o mas o menos permanentes y circunstancias no constantes, o por lo menos no claramente visibles, todos los cuales, por si mismo cada uno, o reunidos, pueden demostrart que el hecho se ha ejecutado y hasta señalar quien es el autor de el. Estos elementos o circunstancias en estado bruto son indicadores del hecho princpipal, y son los que nuestra ley impropiamente denomina accesorios y que la doctrina y la practica llaman correctamente indicadores o indiciarios.
Por su sola presencia, estos hechos indiciarios manifiestan una certidumbre real, de hecho, y pueden dar base a sospechas, hipótesis o argumentaciones que son inferencias analógicas, pero todavía no son indicios, pues para que adquieran esta categoría es necesario que se comprueben en el proceso por medio de pruebas directas.
En segundo lugar, la distinción entre estos dos conceptos resulta de la definición de indicio que da la ley. Se entiende por indicio un hecho que indica la existencia de otro hecho, o que alguna persona determinada lo ha ejecutado o ayudado a ejecutar.
Si la sospecha es una operación psicológica y no lógica, en la hipótesis si entre ya el raciocinio. Se define que es una suposición hecha para deducir de ella conclusiones que estén de acuerdo con hechos reales, sirve para explicar fenómenos reduciéndolos a supuestas leyes de acusación.
Estas dos operaciones del espíritu, la sospecha y la hipótesis, son intuitivas y no verdaderas inferencias. Ellas pueden surgir en el animo del funcionario investigador o del juez a la presencia de cada hecho indiciario o indicio. No son, pues operaciones que se deducen sino que se intuyen, por eso no son inferencias inductivas sino operaciones analógicas.
Pero como es natural que al combinar las operaciones analógicas (sospecha e hipótesis) entra el raciocinio por analogía, que es una argumentación que se hace partiendo de lo particular a lo general y en que se aprovecha siempre de la experiencia., ya que es un método en que juega su mejor papel la inteligencia, pues por la experiencia se anticipa al pensamiento, por esas operaciones se llega a una conclusión que es lo que se llama la síntesis analógica, la cual corresponde mas al funcionario instructor que al juez de la causa.
Repito que la inferencia indiciaria que la ley llama presunción judicial se forma por una operación de la mente por la cual se llega de lo conocido a lo desconocido, a partir de los principios de causalidad e identidad. Se ve, pues, que en ningún caso quiere esto significar que el indicio y la llamada presunción judicial sean idénticas o que sean términos sinónimos, como lo aceptan muchos autores, sino que, al contrario, son distintos. El indicio es un medio de prueba, mientras que la inferencia indiciaria es la certeza (prueba en el tercer sentido) que produce aquel medio de prueba.
Ya sabemos que el indicio debe ser un hecho comprobado por medio de prueba directa. Que valor probatorio debe tener la prueba directa que se exige para la comprobación de los indicios? Deben estar plenamente probados, pero agrega es decir que un indicio no se puede dar por probado con otro indicio.
Esta proposición explicativa da la base para pensar que la ley emplea mal el termino plenamente probado, porque si evidentemente hubiera querido exigir esa calidad de plena de la prueba, para todos los indicios, le bastaba haber dicho que deben ser plenamente probados por pruebas directas. Y aseveramos que esto es asi, porque de no serlo, muchos hechos que no alcanzan a obtener su comprobación por prueba directa plena quedarían sin el valor de indicios, fuera de estos, lo cual pugnaría con la lógica jurídica. Los tratadistas enseñan que el indicio deber suficientemente aprobado, y esto esta bien, si ello se entiende, no en el sentido pleno que exige nuestra ley, sino en el de que, para algunos de ellos, aparezca determinada mas o menos claramente su existencia. Por eso acogemos, porque nos parece correcta, la definición que del indicio da Ellero, cuando dice que el indicio es aquella circunstancia probada perfecta o imperfectamente, de la cual se induce una perfecta o imperfecta prueba de otra circunstancia que se investiga.
Cuando se dice que no se requiere siempre una prueba plena directa para comprobar los indicios, debe entenderse que es para aquellas circunstancias que por su mismos naturaleza, una vez sucedidas, no quedan visibles, tales como la fuga, las palabras o los dichos, porque muchas veces puede no ser vista aquella u oídos estos sino por un solo testigo.
1.6. Metodología
Método Científico, es método científico porque para la elaboración del presente trabajo de tesis hubo necesidad de acudir a libros de autores estudiosos de las diferentes ramas de las ciencias del Derecho. Una vez obtenido y debidamente verificados los indicios, resta interpretarlos para atribuirles su sentido y alcance, esta es la tarea esencial que resulta delicada, en mayor o menor medida. Podemos distinguir la verificación de la interpretación por los siguientes puntos: La primera da los hechos simples y la segunda extrae de ellos las pruebas. En realidad, los hechos en si que podrían parecer insignificantes a primera vista, solo adquieren valor debido a las relaciones que se les reconocen con el hecho investigado. Los hechos pertinentes deben ser investigados sucesivamente y será solo después de haber sido reconocidos como concluyentes que se los comparara para reconstruir la situación de conjunto. Pero estas dos operaciones tampoco se llevan a cabo en forma completamente separada, el punto de vista del conjunto ilumina los elementos, y a menudo una circunstancia adquiere valor cuando se la relaciona con el conjunto y se la sitúa en medio de los demás hechos. Por ejemplo: el inculpado después del robo del que se lo acusa cambia un billete de 100 quetzales en un negocio, el hecho es trivial, pero si se sabe que antes del robo no tenia dinero y tampoco lo cobro mas tarde, esto se convierte en un serio indicio debido a la situación pecuniaria del individuo.
Como observa el profesor Rittler en su interesante articulo sobre el valor de esta prueba, mientas que en lo que el llama la prueba natural, el hecho criminal es relatado por el testimonio a la confesión y la situación queda aclarada a partir del momento en que estos medios de prueba son considerados serios, en la prueba indiciaria, por lo contrario, el juez, al encontrarse frente a los hechos establecidos, esta solo al comienzo de su tarea; debe averiguar no solo si los medios de prueba son probatorios, sino también que es lo que demuestran. Esta operación mental se expresa lógicamente por inferencias y razonamientos, pero ella supone, para que la premisa mayor este bien formuladas, suficientes conocimientos en la materia que se examina, además de una gran experiencia de la vida y cualidades intelectuales al mismo tiempo racionales e intuitiva, la suficiente imaginación como para descubrir las relaciones entre hechos aparentemente alejados y el suficiente sentido critico como para desentenderse de las influencias subjetivas y no extraer conclusiones prematuras de elementos inciertos. Estima que la función del juez en la prueba indiciaria exige una capacidad rara y particular y que en ella se encuentra comprometida toda su personalidad, con cualidades y su defectos, sus ideas y sus sentimientos. Es una circunstancia en la que puede apreciarse el valor del juez en toda su dimensión.
Para sustraer el magistrado y a los agentes de la instrucción de toda idea preconcebida el procedimiento ingles en sus preocupaciones objetivas no permite siquiera al querellante señalar los indicios en apoyo a sus afirmaciones. Pero este escrúpulo excesivo no aparece en las demás legislaciones, no hay razón para no utilizar las indicaciones que pueda suministrar el querellante, primer testigo a escuchar. Es suficiente con adoptar una actitud critica para eludir las prevenciones de este tipo, principalmente al comienzo de las investigaciones se deberá considerar la exposición del querellante como una hipótesis por verificar. Aquí, como en otros supuestos, la duda provisional es prudente y el método enseña a formar sus ideas sobre los hechos objetivos, sin tratar de plegar estos a las opiniones previas. Particularmente, cuando se esta frente a un indicio ambiguo, resulta peligroso seguir una idea preconcebida. Tal el caso de que al oír que alguien se deslizaba tras el biombo en la habitación de su madre, la reina infirió inmediatamente que se trataba del rey, asesino de su padre, y atravesó al hombre con su espada, matando asi a Polonio por error. Si la capa del patriarca José, en manos de la mujer de Putifar, pudo hacer creer que José había intentado seducirla, fue únicamente porque el juez real, influido por la bella seductora, reconoció a este débil indicio el valor que le atribuía la propia querellante. Es necesario esforzarse por determinar adecuadamente la relación del hecho dado con el hecho investigado: de la naturaleza de esta relación depende la fuerza probatoria del indicio. ¿Es esta una relación de causalidad, o simplemente una coincidencia? La confusión suele ser fácil fuente de errores. Un sospechoso fue visto en los alrededores del lugar del crimen durante la noche en que este fue cometido, esta relación de tiempo y lugar se debe a una participación criminal, o a cualquier otra acción. Si el individuo se explica mal a este respecto, será porque oculta su culpabilidad o tal vez solamente la de otra persona o tal vez otra acción, como por ejemplo, una cita galante. Un indicio jamás prueba inmediatamente la culpabilidad. ¿Qué prueba la identificación de una impresión digital encontrada en el lugar del delito y perteneciente a un sospechoso? Simplemente que el individuo toco el objeto en el que se encontró la huella. Faltara probar que el objeto se encontraba en el lugar cuando recibió la impresión y además que el hombre fue allí para cometer el delito. Que prueba, por si misma la ingestión de un veneno similar al que se encontró en poder del sospechoso? Simplemente que el toxico empleado pudo provenir de la casa del individuo y no que hubo envenenamiento criminal. ¿Qué prueban las manchas de sangre sobre la ropa? Todo depende de su procedencia, que puede ser natural o criminal. En el caso de asesinato en el que la mujer fue procesada con su marido y su amante e injustamente condenada, se había encontrado contra ella un indicio preciso, una de sus medias y sus zapatos presentaban manchas de sangre, pero esto bien podría también provenir de su menstruación, como ella lo pretendía. La ambigüedad o el equivoco de muchos indicios es frecuentemente fuente de errores, en la justicia lo mismo que en la vida.
1.7. Procedimiento
a) Investigación bibliográfica. Los estudios previos al trabajo, fue a través de libros de diferentes autores relacionados con las ciencia del Derecho.
1.8. Recursos
a) Material bibliográfico. Libros de diferentes clases, texto, diccionarios y de autores conocidos en el ámbito del Derecho Penal.
CAPITULO II
PRESUNCIONES, FICCIONES E INDICIOS:
1. Concepto de Ficciones
La ficción es la atribución, a un hecho verdadero, de una figura que se sabe ciertamente que no le corresponde, y, por tanto, se diferencia de la presunción en que parte del presupuesto de que el hecho concreto debe tener todos los caracteres del genero de los hechos a que pertenece, habida consideración al id quid plerunque accidit (lo que ocurre en la mayoría de los casos).
En las presunciones, incluso absolutas, hay siempre la posibilidad de que el hecho presumido exista aunque no pueda experimentarse la prueba encaminada a comprobar su inexistencia, al paso que dicha posibilidad desaparece en la ficción, porque la Ley no quiere que se tome en consideración la posibilidad de su inexistencia, mientras en la presunción incluso absoluta al hecho denunciado van conexas las consecuencias jurídicas del hecho presumido porque el legislador a base de una regla de experiencia considera probable la conexión y la existencia del hecho presumido, en la ficción, al hecho que denominaremos base, deben referirse las consecuencias jurídicas del hecho fingido, pese a que el legislador excluya la conexión entre los dos hechos y formule conscientemente una disposición que sabe en contrate con lo que ocurre en la realidad.
La presunción es legal (praesumptio iuris, seu legis) presunción del derecho, o de la Ley , si la diferencia de lo conocido a lo desconocido la hace la Ley ; o bien del hombre, preasumptio facti, seu hominis, seu iudicis, presunción de hecho, o del hombre, o del juez, si la inferencia ha hace el juez, constituyendo, por tanto, una operación mental del juez. La presunción legal es iuris tamtum, solo del derecho, si la inferencia vale hasta prueba en contrario, es iuris et de iure, del derecho y acerca del derecho, si la inferencia vale de manera absoluta, consintiéndose la prueba de la existencia del hecho deducido.
En el derecho procesal no existen, de ordinario, ficciones y presunciones legales.
Encuentran en cambio, posibilidad de inserción en el proceso penal, como en todo otro proceso, las presunciones hominis.
La máxima expresión de la presunción hominis la ofrecen las pruebas indiciarias. Un indicio moral puede resultar necesario cuando con la prueba se excluyen todos los posibles acontecimientos menos uno solo. Ya que entonces el indicio no señala más que aquel solo hecho, razón por la cual viene a ser necesario y constituye la demostración plena.
Los indicios son tanto mas graves y urgentes, cuanto menos generales y vagos sean, es decir, cuando se refieran a menos hechos. Puesto que cada una de las cosas indicadas, hallándose en relación a nuestra mente como posibilidades de acaecimiento, y habiendo la misma razón para existir, el indicio señala por igual cada uno de los posibles acontecimientos; por consiguiente, su valor tiene que dividirse por otros tantos acontecimientos posibles; es decir, que cuanto mas sean los acontecimientos posibles, menos será el valor del indicio respecto de cada uno de ellos. Lo cual, si quisiéramos expresarlo con precisión geométrica, importa que el valor de los indicios esta en razón inversa de los hechos indicados.
Todo indicio es tanto mas grave y urgente cuanto mas frecuentemente indica un acontecimiento, y de ahí que el valor de los indicios será tanto mayor en relación a ese acontecimiento, cuantas mas veces ocurra. Por consiguiente, al valorar los indicios, hay que tomar en consideración la cantidad de acontecimientos posibles y la mayor o menor frecuencia con que acaece cada uno de los indicados acontecimientos, y por tanto, como dicen los geómetra, los indicios están, a la vez, en razón inversa de los casos posibles y en razón directa de los acontecimientos.
Cuando el acto que constituye el indicio es más próximo a la acción criminosa, tanto mas grave es el indicio, porque es más conexo a la acción principal y esta más cerca de ella. Por consiguiente, los actos inmediatos son los indicios más urgentes. Los indicios se pueden y se deben emparejar entre si. Para tener la certeza moral es necesario demostrar la ocasión conexa con el hecho dudoso, y para conseguir esto, es necesario demostrar que las otras causas han concurrido también con la principal, de donde pueda concluirse que ella haya operado realmente.
De las sumas de los indicios diferentes nace una mayor probabilidad.
Los indicios que pertenecen a la misma especie, son más validos y eficaces. Puesto que un indicio es tanto más valido cuanto es más eficaz el otro. En cuanto al indicio de las amenazas, debe valorárselas tanto más cuanto mas vengativo sea el carácter de quien las ha proferido.
Los indicios contrarios se destruyen entre si; Un solo indicio moral, de cualquier valor que sea, no puede producir la certeza. Puesto que mientras existe la duda, no hay certeza. La duda existe mientras sea posible que el indicio señale otro acontecimiento.
Dos indicios urgentísimos deben producir la certeza moral, puesto que los dos indican un acontecimiento ordinario, y viene a excluirse la posible casualidad extraordinaria. El segundo indicio urgentísimo determina el hecho indicado por el primero. Porque no es posible que la casualidad agrupe dos indicios urgentísimos, o sea, que existan conjuntamente hecho que tengan la misma relación y existan también otros dos hechos extraordinarios. Existiría entonces una cadena de accidentes extraordinarios, a sabe, la coexistencia de dos hechos unidos por la relación común; y la coexistencia de otros dos hechos extraordinarios que tendrían relaciones separadas en los primeros hechos. Y es contra el orden de la naturaleza por nosotros conocido la duplicación de tales acontecimientos extraordinarios.
Para que pueda hacerse la reconstrucción de una incidencia judicial a través de los indicios, es necesario:
Que el indicio sea cierto, y no meramente hipotético; a este fin se pregunta si un indicio puede descender de otro indicio; naturalmente, la respuesta no puede ser negativa; es necesario, sin embargo, en estos casos de indicio mediato, observar la máxima cautela a fin de evitar que la reconstrucción de un hecho pase a través de una cadena tal de indicios, que haga perder al proceso de inferencia su máxima capacidad de aproximación a la verdad.
Que la deducción del hecho desconocido del hecho conocido entre en un procedimiento lógico que se inspire en el máximo rigor y en la más absoluta corrección. Se habla, a propósito de los indicios, de utilización de las máximas de experiencia. A nuestro juicio, en cambio, las máximas de experiencia deben limitarse a algunas reglas fijas y universalmente reconocidos, y no pueden, en cambio, ampliarse hasta identificarlas con el juicio de probabilidad, es decir, con el juicio fundado en el id quod plerumque accidit. Por esta intolerancia del juicio de probabilidad a ser encuadrado en casillas rígidas y universalmente aceptadas, cuales son las máximas de experiencia, la prueba indiciaria está expuesta a los mayores peligros y no puede ser encerrada dentro de límites preestablecidos.
A los fines de un correcto, riguroso y controlable procedimiento lógico de deducción de un hecho desconocido de otro hecho conocido, se impone, sobre todo, la exigencia de la concordancia de los indicios.
Anticipemos que, cuando se habla de concordancia de indicios, no se quiere establecer la necesidad de una pluralidad de indicios; la prueba puede derivarse, incluso, de un solo indicio. Pero es evidente que aun sin dar prevalencia alguna dato cuantitativo, cuantos mas sean los indicios naturalmente ciertos y graves, mas fácil es el juicio de probabilidad. Puesto que la concordancia solo se exige en el caso de que la prueba esté encomendada a una pluralidad de indicios, para la observancia de tal requisito es necesario.
Que cada uno de los indicios sea valorado autónomamente, a los fines del reconocimiento de las notas de la certidumbre y en lo posible, de la gravedad.
Que cada uno de los indicios confluya, juntamente con los otros, a una reconstrucción lógica y unitaria del hecho desconocido. Para esta confluencia es necesario.
Que los indicios no estén en contraste entre si; en tal caso, se eluden.
Que entre los varios indicios se establezca una coordinación lógica.
Es necesario, según la jurisprudencia se esfuerza, a la verdad, por recalcar, que a la certeza del indicio se agregue una tal coordinación lógica entre el indicio y el hecho que se tiene que probar, que excluya la posibilidad de toda otra relación equivalente.
El requisito primordial de la prueba indiciaria ES LA CERTEZA DE LA CIRCUNSTANCIA QUE SIRVE DE INDICIO, aunque probada y cierta en si misma, dicha circunstancia que sirve de indicio, no puede considerarse suficiente para la prueba del hecho principal si no existe también la relación lógica entre ella y el hecho por probar y si dicha relación lógica no es tal, que excluya la posibilidad de toda otra relación equivalente.
Pero debiéndose probar por testigos los hechos que son los indicios y argumentos de otros hechos, la prueba testifical es necesario que sea mucho mayor que aquella de donde directamente se tiene el hecho que se busca; pues de lo contrario se tendría una probabilidad de probabilidad. Es necesario que la prueba testifical de los indicios llegue a la evidencia. Pero no comparto yo la común opinión de los jurisconsultos, de que cada indicio se deba probar con el numero ordinario de testigos; y creo firmemente, hasta acaso mas de lo que fuera menester, que hay que atender a su calidad en dicha prueba. Es sobre este punto, de la coordinación lógica entre indicio y hecho a comprobar, donde es necesario insistir con extremo rigor. Coordinación lógica no debe entenderse solamente en sentido positivo, como convergencia de los indicios a una conclusión que en ellos encuentre la explicación indefectible y única, sino también en sentido negativo, como exclusión radical y absoluta de que la verdad sea otra. Esto es, no basta decir que los indicios llevan unívocamente a una determinada conclusión; es necesario, además, afirmar que no es posible que el desarrollo de los acontecimientos haya sido diferente. Constreñido el proceso indiciario a un extremo rigor, es evidente que la misma causal, que de ordinario se considera, y no sin razón, como un indicio de considerable entidad no basta; y es evidente, y bueno es que así sea, que en principio este condenada a no tranquilizar completamente nunca nuestras ansias de certeza. En suma la condena sobre indicios debe parecer siempre como un peligroso instrumento de justicia, que miran con temblorosa cautela al juez, las partes y la sociedad. En lo que respecta todavía al proceso indiciario, que constituye, indudablemente, el mas angustioso problema de la justicia penal, hay que agregar que no puede sustituirse a la prueba directa la prueba indiciaria.
Hay que convencerse de que, constituyendo un procedimiento de indagación subrogatorio de la comprobación directa, el proceso indiciario solo puede ser intentado cuando se haya excluido toda posibilidad de prueba directa. No podrá justificarse nunca el recurso a los indicios cuando, así sea con gran costo, se pueda intentar la vía de la prueba no indiciaria. Por eso quiero llamar la atención sobre que la diferencia entre prueba e indicios existe y es inmensa. Aparte de toda otra consideración, baste observar que el juez inducido al error por pruebas no genuinas, puede descargar su error sobre el dolo o el error de los demás; mientras que el juez inducido a error por su propia lógica, solo a su propia consciencia debe imputar el error. Y, es claro que la sociedad si no puede remover del todo el triste fenómeno del falso testimonio o de la falsa pericia, siente que no puede encomendar a la lógica del juez por mas sana y controlada que sea, el destino de una criatura humana. Presunción es la inducción de la existencia de un hecho desconocido de la existencia de otro hecho conocido, sobre el presupuesto de que tiene que ser verdadero para el caso concreto lo que ordinariamente suele ser verdadero para la mayor parte de los casos en que ese hecho entra.
JURIS: La doctrina mas reciente, en el ámbito de las presunciones iuris tantum, ha distinguido entre las que modifican el tema de la prueba y que constituirían las verdaderas presunciones y las denominadas verdades interinas, tendientes a intervenir la normal distribución de la carga de la prueba. Esta distinción es exacta, ya que es posible encontrarla en el Código pero tiene un significado, a mi entender, meramente formal, esto es, en cuanto distingue dos fenómenos que es bueno considerar analíticamente, mientras en su esencia estimo que tanto las verdaderas presunciones relativas como las inversiones de la caga de la prueba no son mas que modos de formular la hipótesis material, de manera que los mismos, como tales, pertenecen al derecho sustancial o a aquella rama del derecho en la cual se comprende el efecto jurídico examinado. A la misma conclusión se llega, en la doctrina, también por otras vías, como cuando se observa que las presunciones, por desplegar sus efectos también fuera del proceso, no son, por consiguiente, normas procesales. La verdad es que hace falta observar si el medio formal, en virtud del cual las presunciones confieren una disciplina peculiar a determinadas relaciones de la vida, es predominante respecto de su función en el ordenamiento jurídico, y en cuanto lo es; función que es la de dar una particular regulación a las relaciones mismas, esto es, si la estructura probatoria prevalece sobre la sustancia del fenómeno. Y esta es precisamente la tendencia de gran parte de la más reciente doctrina, especialmente italiana. Creo, por el contrario, que debe prevalecer la dirección opuesta, porque en verdad las presunciones no tienen como principal finalidad la formación de la convicción de juez, perteneciendo, pues, como tales al derecho procesal, sino que tienden a dar la regulación positiva a una relación particular o a un estado de hecho particular, disponiendo los elementos de la hipótesis en modo diferente del normal. Solo por esta vía indirecta las presunciones iuris influyen sobre la formación de convicción del juez o pueden considerarse como reglas para evitar un non liquen. Es evidente, por tanto, que las presunciones relativas en sentido estricto así como las inversiones de la carga de la prueba en el sentido antes considerado, no constituyen más que medios idóneos para formular más claramente la hipótesis de un efecto jurídico, en otras palabras, son expedientes de la técnica legislativa, importando su formulación la simplificación de la hipótesis.
De todo esto resulta la diferencia profunda que tiene lugar entre la regla de juicio sobre la carga de la prueba, y las presunciones legales en sentido amplio, las cuales, sin embargo, dada su finalidad, pueden influir en concreto sobre la primera, calificando de un modo excepcional los elementos de hecho, sobre los cuales el juez debe juzgar. Se suele decir así que actualmente las presunciones influyen sobre la distribución de la carga de la prueba, y en verdad las mismas ayudan cuando la regla sobre la carga de la prueba resultaría prácticamente insuficiente, facilitando, o haciendo más difícil, la prueba misma, de acuerdo con el fin que el legislador se propone. Tal función de las presunciones se presenta como la cristalización de su función primitiva como criterios de experiencia, dirigida sobre todo a la valoración de las pruebas aducidas. Prevaleciendo, pues, el criterio de la libre formación de la convicción del juez, el valor de tales criterios ha decaído considerablemente, mientras se han conservado aquellas reglas jurídicas que, sobre la base de las valoraciones de la experiencia, regulaban una hipótesis en modo diverso del normal. Por tal motivo, semejantes normas han conservado una estructura probatoria, por así decir, recuerdo de estadios superados del desarrollo de la formación del derecho. Pero en esta progresiva solidificación, las normas mismas han cambiado de naturaleza, puesto que su función en el ordenamiento jurídico positivo se ha modificado radicalmente. Esto es, las mismas han perdido del todo el carácter de reglas probatorias; incluso, bajo este aspecto, se debe poner en duda la utilidad de conservar todavía la noción de prueba legal, y se han reducido a meros expedientes de técnica legislativa, que inciden, de una u otra manera, no ya sobre la valoración de las pruebas, sino indirectamente sobre la distribución de la carga de las pruebas, en cuanto importan la formulación de una hipótesis concreta, en otros términos, una norma sustancia. Se vera en efecto, que con frecuencia el legislador, a fin de prevenir la falta de certeza en la aplicación de una regla jurídica, ha regulado la hipótesis legal en forma de hacer resultar con mas precisión determinados elementos, cuya existencia es necesaria y suficiente a fin de que se produzca un determinado efecto jurídico. Pero no seria exacto basar toda la doctrina de la carga de la prueba precisamente sobre este modo de formular la hipótesis. Porque la presunción legal en sentido amplio no es mas que un modo de regular la hipótesis misma, de ahí que se reduzca el problema de la distribución de la carga de la prueba del hecho incierto de acuerdo con la estructura de la norma jurídica a aplicar. Pero la cuestión que aquí nos ocupa es, por ahora, muy diferente, debiendo individualizar la regla para la aplicación de la norma jurídica material en el proceso.
2. Concepto de Prueba
Es la demostración de la verdad de una afirmación de la existencia de una cosa o de la realidad de un hecho. Cabal refutación de una falsedad. Persuasión o convencimiento que se origina en otro, y especialmente en el juez o en quien haya de resolver sobre lo dudoso o discutido. Argumento, declaración, documento u otro medio para patentizar la verdad o la falsedad de algo. Indicio, muestra, señal, ensayo experimento, experiencia. En consecuencia se evidencia plenamente la necesidad del estudio sobre la DIFERENCIA entre los TERMINOS INDICIOS Y PRESUNCIONES, dentro de las prueba, ya que constantemente se suele equivocar uno con el otro, en el momento de su aplicación en nuestro Derecho Procesal Penal a casos concretos. En el ejercicio del poder de búsqueda y de valoración libre de las pruebas, puede encontrar el juez dos situaciones: las máximas de experiencia y los hechos notorios. Máximas de experiencia son definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, independientes del caso concreto que debe decidirse en el proceso y de las singulares circunstancias de el, conquistadas con la experiencia, pero autónomas respecto de los casos singulares de cuya observación han sido deducidos y además de los cuales deben valer para nuevos casos. Hechos notorios son acontecimientos singulares que se denuncian en forma particular y circunscrita, cuyo conocimiento forma parte de la cultura normal propia de un determinado circulo social en el tiempo en que se hace la decisión. Ejemplos de máxima de experiencia: las reglas matemáticas y físicas, como el principio de gravedad, el principio de la dilatabilidad de los cuerpos por efecto del calor, la tabla de Pitagoras, el Principio de la ley de la Inercia. Ejemplo de hechos notorios, es decir, de acontecimientos cuya notación esta encomendada al recuerdo de amplios estratos de la sociedad o a la tradición, o de situaciones de hecho conocidas de la generalidad: un terremoto, un alud, la fecha de una festividad o de una feria. En el proceso penal el problema se simplifica porque de las máximas de experiencia según se acepta unánimemente para el proceso civil el juez puede y hasta debe servirse de ellas, de los hechos notorios el juez penal puede servirse también y aquí no surge el problema de la carga de la afirmación que no existe en lo penal, sin violar no obstante el principio del contradictorio. Exactamente se ha advertido que es necesario que la cosa notaria sea adquirida para el proceso como objeto de comunicación y de eventual contradictorio; su jactada notoriedad no suple la prueba, si no se la enuncia ni entra , por asi decirlo en la materia del debate.
3. Naturaleza Jurídica de Prueba
Tiempos hubo en que se desconoció la importancia de la prueba indiciaria y en que se la consideraba como un atributo semidivino, como la mas grande expresión de la sabiduría (juicio salomónico). Relegada en lejas épocas, a un papel sumamente secundario, colocándosela al nivel de las pruebas naturales imperfectas, como ser deposición de un testigo, confesión extrajudicial. Desde entonces hasta nuestros días la prueba indiciaria ha recorrido un largo trayecto durante el cual su importancia ha ido creciendo cada vez mas, asi en la doctrina como en la legislación. Su papel tiende a hacerse cada vez mas considerable, en razón de los descubrimientos científicos. Ese prestigio se acrecienta por doble motivo, no solo por el mayor crédito acordado a los indicios, sino por la desconfianza que comienzan a inspirar pruebas antes estimadas en alto grado, como la testimonial y la literal. Los progresos realizados por la ciencia, que han acrecido el viejo arsenal de los indicios, haciendo conocer otros nuevos y antes no sospechados (dactilogramas, caracterización de las manchas de sangre humana. Dándonos un conocimiento mas completo de las leyes sicológicas y naturales, han traído como consecuencia elevar a la prueba indiciaria en la escala de las pruebas, presintiéndose desde ya el día en que llegara a ocupar en ella un puesto preeminente y en que se convertirá en la prueba por excelencia, en la reina de las pruebas (probado probatissima, como se ha dicho de la confesión). El primer hecho que debemos anotar, al iniciar un estudio sobre la teoría de la prueba indiciaria, es la gran confusión de ideas, la profunda anarquía de opiniones existente entre los autores que han escrito sobre la materia. La terminología por ellos usada es vaga, personal, flotante. ¿Qué se entiende por indicio, por presunción, por sospecha? Sobre esto, no siempre se acuerdan los tratadistas. Otro tanto ocurre cuando se trata de determinar la índole de la operación mental que se efectúa en el caso de que se trata, a cuyo respecto reiteradamente en inculcar la idea de que ella consiste en una inducción. Debido indudablemente a lo abstracto de la investigación en cuanto a que son términos que se usan dentro de la prueba con el propósito de llegar a la verdad de los hechos investigados de manera intangible.
3.1. Principio de Taxatividad de los medios de prueba
Acabamos de ver, cuando la premisa mayor de la inferencia indiciaria no es una de esas leyes generales, constantes, que no admiten excepción como por ejemplo, el hombre es mortal, no resucitan los muertos. La prueba consta de varios momentos: tiene un objeto, representado por el contenido, es decir, por el hecho o la circunstancia que se propone al conocimiento del juez, termina en un órgano, que se identifica en la persona que es el elemento intermedio entre el objeto de prueba y el juez y que presenta a un ultimo el conocimiento del objeto de prueba; necesita de un medio, constituido por el modo como el objeto de prueba llega al juez. En lo que concierne mas directamente a este ultimo elemento, obsérvese que las pruebas, en relación al medio, se distinguen en dos grandes categorías: Medios de prueba que dan al juez el conocimiento del objeto de prueba mediante su percepción directa; y medios de prueba que dan al juez el conocimiento del objeto de prueba mediante informaciones ajenas. Esta ultima clasificación nos permite comprender la nota distintiva entre prueba genérica y prueba especifica, que se ha entendido diversamente: en efecto según la tradición la prueba genérica se refiere a las huellas materiales del delito, al cuerpo del delito, a la existencia efectiva del delito, indagación que debía preceder al paso que la prueba especifica se dirigía a establecer quien había cometido y con que medios. Llegados a esta altura de nuestra investigación, necesitamos abrir un paréntesis digresivo para exponer la teoría de la prueba indiciaria. Chocara, a primera vista, esta determinación. Ella, como se comprende, no responde a un mero capricho, antes por el contrario, esta justificada ampliamente por razones poderosas que nos apresuraremos a presentar. Parecería desde luego que el medio de prueba cuyo estudio deberá verificarse en ultimo termino, fuera el indiciario, en cuanto dicha prueba descansa en la previa determinación de ciertos hechos, los llamados indicadores o indiciarios. Puesto que estos deben ser establecidos o probados, sea mediante la inspección ocular del juez, o por confesión, testigos, peritos, o documentos escritos, la lógica ordenaría, al parecer, ocuparse en primer lugar en estos diversos medios de prueba en que se apoya el indiciario. No es asi, sin embargo. Una buena didáctica de la prueba, una didáctica verdaderamente sistemática aconseja prescindir, en este caso, del buen orden directo y seguir uno diametralmente opuesto. Por mi parte, creo de todo punto ventajoso invertir los términos y tratar, ante todo, la prueba indiciaria, después de lo cual reanudaremos la exposición de la teoría de la prueba en general, con su aplicación a cada uno los otros medios de prueba distintos del indiciario.
3.2. Desarrollo histórico de los medios de prueba
En el campo procesal los indicios son los signos señales, rastros o huellas sirvientes para presumir que un hecho o acto pudo suceder o que ha sucedido. En otras palabras, toda acción o circunstancia relacionada con el hecho que se investiga, y que permite inferir su existencia y modalidades, es un indicio, así todo hecho que guarde relación con otro, puede ser llamado indicio.
Definimos al indicio, pues, como la circunstancia, hecho o acto, que sirve de antecedente o base para presumir la existencia de otro hecho.
Presunción es la inducción de la existencia de un hecho desconocido de la existencia de otro hecho conocido, sobre el presupuesto de que tiene que ser verdadero para el caso concreto lo que ordinariamente suele ser verdadero para la mayor parte de los casos en que ese hecho entra.
La ficción es la atribución, a un hecho verdadero, de una figura que se sabe ciertamente que no le corresponde, y, por tanto, se diferencia de la presunción en que parte del presupuesto de que el hecho concreto debe tener todos los caracteres del genero de los hechos a que pertenece, habida consideración al id quid plerunque accidit (lo que ocurre en la mayoría de los casos).
En las presunciones, incluso absolutas, hay siempre la posibilidad de que el hecho presumido exista aunque no pueda experimentarse la prueba encaminada a comprobar su inexistencia, al paso que dicha posibilidad desaparece en la ficción, porque la Ley no quiere que se tome en consideración la posibilidad de su inexistencia, mientras en la presunción incluso absoluta al hecho denunciado van conexas las consecuencias jurídicas del hecho presumido porque el legislador a base de una regla de experiencia considera probable la conexión y la existencia del hecho presumido, en la ficción, al hecho que denominaremos base, deben referirse las consecuencias jurídicas del hecho fingido, pese a que el legislador excluya la conexión entre los dos hechos y formule conscientemente una disposición que sabe en contrate con lo que ocurre en la realidad.
La presunción es legal (praesumptio iuris, seu legis) presunción del derecho, o de la Ley , si la diferencia de lo conocido a lo desconocido la hace la Ley ; o bien del hombre, preasumptio facti, seu hominis, seu iudicis, presunción de hecho, o del hombre, o del juez, si la inferencia ha hace el juez, constituyendo, por tanto, una operación mental del juez. La presunción legal es iuris tamtum, solo del derecho, si la inferencia vale hasta prueba en contrario, es iuris et de iure, del derecho y acerca del derecho, si la inferencia vale de manera absoluta, consintiéndose la prueba de la existencia del hecho deducido. En el derecho procesal no existen, de ordinario, ficciones y presunciones legales. Encuentran en cambio, posibilidad de inserción en el proceso penal, como en todo otro proceso, las presunciones hominis. La máxima expresión de la presunción hominis la ofrecen las pruebas indiciarias. Un indicio moral puede resultar necesario cuando con la prueba se excluyen todos los posibles acontecimientos menos uno solo. Ya que entonces el indicio no señala más que aquel solo hecho, razón por la cual viene a ser necesario y constituye la demostración plena.
Los indicios son tanto mas graves y urgentes, cuanto menos generales y vagos sean, es decir, cuando se refieran a menos hechos. Puesto que cada una de las cosas indicadas, hallándose en relación a nuestra mente como posibilidades de acaecimiento, y habiendo la misma razón para existir, el indicio señala por igual cada uno de los posibles acontecimientos; por consiguiente, su valor tiene que dividirse por otros tantos acontecimientos posibles; es decir, que cuanto mas sean los acontecimientos posibles, menos será el valor del indicio respecto de cada uno de ellos. Lo cual, si quisiéramos expresarlo con precisión geométrica, importa que el valor de los indicios esta en razón inversa de los hechos indicados.
Todo indicio es tanto mas grave y urgente cuanto mas frecuentemente indica un acontecimiento, y de ahí que el valor de los indicios será tanto mayor en relación a ese acontecimiento, cuantas mas veces ocurra. Por consiguiente, al valorar los indicios, hay que tomar en consideración la cantidad de acontecimientos posibles y la mayor o menor frecuencia con que acaece cada uno de los indicados acontecimientos, y por tanto, como dicen los geómetras, los indicios están, a la vez, en razón inversa de los casos posibles y en razón directa de los acontecimientos.
Cuando el acto que constituye el indicio es más próximo a la acción criminosa, tanto mas grave es el indicio, porque es más conexo a la acción principal y esta más cerca de ella. Por consiguiente, los actos inmediatos son los indicios más urgentes. Los indicios se pueden y se deben emparejar entre si. Para tener la certeza moral es necesario demostrar la ocasión conexa con el hecho dudoso, y para conseguir esto, es necesario demostrar que las otras causas han concurrido también con la principal, de donde pueda concluirse que ella haya operado realmente.
De las sumas de los indicios diferentes nace una mayor probabilidad.
Los indicios que pertenecen a la misma especie, son más validos y eficaces. Puesto que un indicio es tanto más valido cuanto es más eficaz el otro. En cuanto al indicio de las amenazas, debe valorárselas tanto más cuanto mas vengativo sea el carácter de quien las ha proferido.
Los indicios contrarios se destruyen entre si; Un solo indicio moral, de cualquier valor que sea, no puede producir la certeza. Puesto que mientras existe la duda, no hay certeza. La duda existe mientras sea posible que el indicio señale otro acontecimiento.
Dos indicios urgentísimos deben producir la certeza moral, puesto que los dos indican un acontecimiento ordinario, y viene a excluirse la posible casualidad extraordinaria. El segundo indicio urgentísimo determina el hecho indicado por el primero. Porque no es posible que la casualidad agrupe dos indicios urgentísimos, o sea, que existan conjuntamente hecho que tengan la misma relación y existan también otros dos hechos extraordinarios. Existiría entonces una cadena de accidentes extraordinarios, a sabe, la coexistencia de dos hechos unidos por la relación común; y la coexistencia de otros dos hechos extraordinarios que tendrían relaciones separadas en los primeros hechos. Y es contra el orden de la naturaleza por nosotros conocido la duplicación de tales acontecimientos extraordinarios.
Para que pueda hacerse la reconstrucción de una incidencia judicial a través de los indicios, es necesario:
Que el indicio sea cierto, y no meramente hipotético; a este fin se pregunta si un indicio puede descender de otro indicio; naturalmente, la respuesta no puede ser negativa; es necesario, sin embargo, en estos casos de indicio mediato, observar la máxima cautela a fin de evitar que la reconstrucción de un hecho pase a través de una cadena tal de indicios, que haga perder al proceso de inferencia su máxima capacidad de aproximación a la verdad.
Que la deducción del hecho desconocido del hecho conocido entre en un procedimiento lógico que se inspire en el máximo rigor y en la más absoluta corrección. Se habla, a propósito de los indicios, de utilización de las máximas de experiencia. A nuestro juicio, en cambio, las máximas de experiencia deben limitarse a algunas reglas fijas y universalmente reconocidos, y no pueden, en cambio, ampliarse hasta identificarlas con el juicio de probabilidad, es decir, con el juicio fundado en el id quod plerumque accidit. Por esta intolerancia del juicio de probabilidad a ser encuadrado en casillas rígidas y universalmente aceptadas, cuales son las máximas de experiencia, la prueba indiciaria está expuesta a los mayores peligros y no puede ser encerrada dentro de límites preestablecidos.
A los fines de un correcto, riguroso y controlable procedimiento lógico de deducción de un hecho desconocido de otro hecho conocido, se impone, sobre todo, la exigencia de la concordancia de los indicios.
Anticipemos que, cuando se habla de concordancia de indicios, no se quiere establecer la necesidad de una pluralidad de indicios; la prueba puede derivarse, incluso, de un solo indicio. Pero es evidente que aun sin dar prevalencia alguna dato cuantitativo, cuantos mas sean los indicios naturalmente ciertos y graves, mas fácil es el juicio de probabilidad. Puesto que la concordancia solo se exige en el caso de que la prueba esté encomendada a una pluralidad de indicios, para la observancia de tal requisito es necesario.
Que cada uno de los indicios sea valorado autónomamente, a los fines del reconocimiento de las notas de la certidumbre y en lo posible, de la gravedad.
Que cada uno de los indicios confluya, juntamente con los otros, a una reconstrucción lógica y unitaria del hecho desconocido. Para esta confluencia es necesario.
Que los indicios no estén en contraste entre si; en tal caso, se eluden.
Que entre los varios indicios se establezca una coordinación lógica.
Es necesario, según la jurisprudencia se esfuerza, a la verdad, por recalcar, que a la certeza del indicio se agregue una tal coordinación lógica entre el indicio y el hecho que se tiene que probar, que excluya la posibilidad de toda otra relación equivalente.
El requisito primordial de la prueba indiciaria ES LA CERTEZA DE LA CIRCUNSTANCIA QUE SIRVE DE INDICIO, aunque probada y cierta en si misma, dicha circunstancia que sirve de indicio, no puede considerarse suficiente para la prueba del hecho principal si no existe también la relación lógica entre ella y el hecho por probar y si dicha relación lógica no es tal, que excluya la posibilidad de toda otra relación equivalente.
Pero debiéndose probar por testigos los hechos que son los indicios y argumentos de otros hechos, la prueba testifical es necesario que sea mucho mayor que aquella de donde directamente se tiene el hecho que se busca; pues de lo contrario se tendría una probabilidad de probabilidad. Es necesario que la prueba testifical de los indicios llegue a la evidencia. Pero no comparto yo la común opinión de los jurisconsultos, de que cada indicio se deba probar con el numero ordinario de testigos; y creo firmemente, hasta acaso mas de lo que fuera menester, que hay que atender a su calidad en dicha prueba. Es sobre este punto, de la coordinación lógica entre indicio y hecho a comprobar, donde es necesario insistir con extremo rigor. Coordinación lógica no debe entenderse solamente en sentido positivo, como convergencia de los indicios a una conclusión que en ellos encuentre la explicación indefectible y única, sino también en sentido negativo, como exclusión radical y absoluta de que la verdad sea otra. Esto es, no basta decir que los indicios llevan unívocamente a una determinada conclusión; es necesario, además, afirmar que no es posible que el desarrollo de los acontecimientos haya sido diferente. Constreñido el proceso indiciario a un extremo rigor, es evidente que la misma causal, que de ordinario se considera, y no sin razón, como un indicio de considerable entidad no basta; y es evidente, y bueno es que así sea, que en principio este condenada a no tranquilizar completamente nunca nuestras ansias de certeza. En suma la condena sobre indicios debe parecer siempre como un peligroso instrumento de justicia, que miran con temblorosa cautela al juez, las partes y la sociedad. En lo que respecta todavía al proceso indiciario, que constituye, indudablemente, el mas angustioso problema de la justicia penal, hay que agregar que no puede sustituirse a la prueba directa la prueba indiciaria.
Hay que convencerse de que, constituyendo un procedimiento de indagación subrogatorio de la comprobación directa, el proceso indiciario solo puede ser intentado cuando se haya excluido toda posibilidad de prueba directa. No podrá justificarse nunca el recurso a los indicios cuando, así sea con gran costo, se pueda intentar la vía de la prueba no indiciaria. Por eso quiero llamar la atención sobre que la diferencia entre prueba e indicios existe y es inmensa. Aparte de toda otra consideración, baste observar que el juez inducido al error por pruebas no genuinas, puede descargar su error sobre el dolo o el error de los demás; mientras que el juez inducido a error por su propia lógica, solo a su propia consciencia debe imputar el error. Y, es claro que la sociedad si no puede remover del todo el triste fenómeno del falso testimonio o de la falsa pericia, siente que no puede encomendar a la lógica del juez por mas sana y controlada que sea, el destino de una criatura humana.
Conjetura, Suposición, Indicio, Señal, Sospecha, Decisión legal, excepto contraria prueba, deducir, inferir, Vanagloriarse, Alarde, Jactancia, Fanfarronería.
La palabra presunción se compone de la preposición prae y el verbo sunco, que significan tomar anticipadamente; porque por las presunciones se forma o deduce un juicio u opinión de las cosas y de los hechos, antes que estos se nos demuestren o aparezcan por si mismos.
Definiendo y Diferenciando: De la Plaza expone que la presunción es el resultado del proceso lógico que consiste en pasar de un hecho conocido a otro desconocido; indicio es el hecho conocido de que se parte para establecer la presunción; y la conjetura arguye una vacilación en la exactitud del hecho inicial, que puede trascender a la formación legitima de la presunción. En estrictos términos jurídicos, las presunciones constituyen en lo civil un medio de prueba legal, inatacable unas veces y susceptible de contraria demostración en otras. En este aspecto expresa Escriche, que la presunción es la conjetura o indicio que sacamos, ya del modo que generalmente tienen los hombres de conducirse, ya de las leyes ordinarias de la naturaleza, o bien, la consecuencia que saca la ley o el magistrado de un hecho conocido o incierto.
